第123章 鲜花恶魔的约会

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西方历史上的“私宅不受侵犯”观

美国历史学家a罗杰·埃克奇的《黑夜史》(路旦俊、赵奇译，湖南文艺出版社，2006)，是关于西方中世纪社会生活史的佳作，正好为我们对“私宅不受侵犯”的法律溯源提供了一个历史参照。

埃克奇指出，在照明条件低劣的时代，古人对黑夜有着精神上本能的恐惧和行动上的客观困难，故对于夜间的犯罪行为异常敏感。中古拉丁语就直接用“夜游的人”一词特指夜间犯罪者，而英格兰1285年颁布的《温彻斯特条例》规定，可以在夜间逮捕一切可疑人物(页34)；对于夜间犯罪行为，尤其是入室偷窃，当时的法律总是倾向于从严从重判决，甚至因此放宽在审讯罪犯时的用刑限制，“各种夜晚刑事案件中只有一种行为能得到宽大处理杀死闯入民宅的人。无论是《十二表法》，还是7世纪中叶的《罗萨尔法令》或者1283年《布法西法令》，早期的法典都认同这一基本原则，持同样观点的还有圣奥古斯丁和英格兰的法律。白天构成杀人罪的行为(即使被害人是入室盗贼)，到了夜间就成了正当防卫。1743年，日内瓦公诉人拒绝指控一位开枪打死夜盗的农民。除了引用摩西律法外，公诉人解释说，这位农民在晚上根本无法判断对方是想偷东西还是想杀人。”(页79－81)也因此，夜间被误杀是相当常见的危险，例如17世纪英国肯特郡开枪杀人案件中，多数都是家庭自卫过程中发生的，而在法庭上也都被判无罪(页87)。此外，类似的论述也见于法国让·韦尔东的《中世纪之夜》一书(中国人民大学出版社，2007，页105－107)。

很明显，林达所举的那个案例，也可以纳入上述西方法律传统关于黑夜犯罪的范畴；也就是说，林达对这一案例的解读，仅仅强调了“私宅不受侵犯”的一面，而忽略了“对黑夜犯罪的正当防卫”的另一面。更重要的是，如果说，日本人被误杀一案体现了美国“私宅不受侵犯”的观念和法律，那么，这种“私宅不受侵犯”的观念和法律，也就不是美国的专利，在欧洲中世纪，乃至古罗马时代———现代人权观念尚未确定的旧时代———就已经出现了。

其实，由日本留学生被误杀一案所表现出来的“私宅不受侵犯”观念，不仅不是美国独有的，也不是现代独有的，甚至也不是西方独有的。

中国历史上的“私宅不受侵犯”观

对黑夜的恐惧和防卫心理，中西无异；同样，在中国古代的法律传统中，也有着与西方雷同的制度———针对黑夜犯罪的判决从重规则。而且，这类观念和法律在中国的起源也相当古老。

考古学家陈公柔先生曾有《居延出土汉律散简释义》一文(收入《先秦两汉考古学论丛》，文物出版社，2005)，其中分析了居延汉简中一则关于逮捕法例的条文“捕律禁吏毋夜入人庐舍捕人。犯者，其室殴伤之，以毋故入人室律从事。”意思是说，禁止官吏夜间进入私宅逮捕犯罪嫌疑人，违反者一旦被私宅主人杀伤，则按照汉律的“毋故入人室”条例处理。什么是“毋故入人室”条例呢？陈先生指出，《周礼·秋官·朝士》注引郑司农之说“盗贼群辈若军共攻盗乡邑及家人者，杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”郑司农所说的“若今时无故入人室宅庐舍”云云，即指当时的汉律，也就是居延汉简所指的“毋(无)故入人室律”(另参张全民《〈周礼〉所见法制研究(刑法篇)》，法律出版社，2004，页187)。这就表示，汉代法律不仅规定无故私入民宅并有犯罪行为者，杀之无罪；还进而规定政府官吏夜间禁入民宅，否则杀之亦无罪。此外，《汉书·胡建传》引托名的《黄帝李法》有云“壁垒已定，穿窬不繇路，是谓奸人。奸人者杀。”“穿窬不繇(由)路”意即不走正路而爬墙；这条托名黄帝的法律规则，似乎也是说私入民宅者可杀。

林达在《历史深处的忧虑》中指出，美国宪法第三修正案关于不得占用民房的条例、第四修正案关于不得任意搜查的条例，其用意“是对政府权力的一种限制。它的目的不是把邻居挡在外面，而是要把警察挡在外面”；那么，居延汉简中那条“禁吏毋夜入人庐舍捕人”的法例，不也是“对政府权力的一种限制”，其目的不也是“要把警察挡在外面”？尤其值得留意的是，郑司农所说的“无故入人室宅庐舍”，也即汉律所称的“毋故入人室律”，甚至没有加上夜间因素这一限制；换句话说，不管白天黑夜，私闯民宅并有犯罪意图者，皆杀之无罪。这比起《黑夜史》所称引的西方中古“白天构成杀人罪的行为，到了夜间就成了正当防卫”的观念，要更为激进，更有利于住宅所有者。因此，根据汉律这一条例，说汉代已形成“私宅不受侵犯”的明确观念和法律，我以为是毫不过分的。

禁止无故进入私宅的律例，在汉代以后传承不辍。据《隋书·刑法志》，北齐律例规定“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪”，这显然延续了汉律的精神。到了唐代，这一条款有所节制，加上了夜间因素的限制，如《唐律疏议》贼律条“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”这是说夜间无故闯入私宅，如果被屋主当场杀死，不论罪。此后，《宋刑统》完全沿袭了《唐律疏议》的条文。《大明律》的相关条例则作“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。”这与《唐律疏议》、《宋刑统》大同小异；而以后的《大清律例》又完全沿袭了《大明律》这一条文。由此可知，从汉代到清代，对(夜间)私入民宅在法律上都是明确禁止的。这就意味着，假如那个日本留学生被误杀的案件发生在古代中国，那么，杀人致死的屋主也会像在美国一样，将被无罪释放。如果那个案例体现了美国“私宅不受侵犯”的法律精神，那么，中国古代那么多禁止“无故入人家”的条例，不也体现出同样的“私宅不受侵犯”精神？

这种法律观念在古代中国不是一纸具文，而是真正深入人心的。可举一则笑话为证两父子都在衙门里任文吏之职，有一晚父子一起赏月，父亲要儿子作诗一首，儿子遂以公文腔调作咏月诗“凭甚文书离海外？给何路引走天涯？更有一般违法处，夜深无故入人家。”可见以“夜深无故入人家”为违法，已成为公众的普通常识了。

事实上，除了官方条文之外，所谓“夜入民宅，非奸即盗”，也是现代以前中国社会极为普遍的日常观念。我尝试通过网上搜索——也算是用所谓的e时代考据方法，发现这种说法在古代通俗文学中极为常见。例如元代乔吉《李太白匹配金钱记》杂剧“(王府尹)这厮说也说不过，夤夜入人家，非奸即盗，必定是个贼。”明代西湖渔隐主人《欢喜冤家》“律有明条，夜深无故入人家，非奸即盗，登时打死勿论。”又“小人在巷中，只见这个人在人家楼室口搭桥走过，非奸即盗。”清代曹去晶《姑妄言》“你夤夜直入我内室，非奸即盗。”清代佚名《续小五义》“深夜入宅，非奸即盗。”佚名《施公案》“夤夜入院，非奸即盗。”佚名《于公案》“夤夜入宅，非奸即盗。”清末苏同《无耻奴》“你可晓得无故入人家，是有罪名的么？”更有意思的是，这种说辞在当代港台武侠中尤其俯拾皆是，因为例子太多，兹不细举。我想，这一现象其实是个极重要的征兆“夜入民宅，非奸即盗”的观念，在港台地区还相沿不绝；而在内地，经过几十年“大公无私”的思想灌输和制度示范，从“文革”的“抄家”，到当代的“拆迁”，积非成是，谁还知道禁止“无故入人家”本是吾国吾民的优良传统呢？谁知道“私宅不受侵犯”也是我们的法律精神呢？

“私宅不受侵犯”观在当代中国的失落

明白了“私宅不受侵犯”传统在当代中国社会的失落这一点，我们就能理解，林达对日本人被杀案的认识，对美国宪法第三、第四修正案的认识，都与其立足于中国本土的问题意识有关。正因为林达也跟我们所有人一样，都已遗忘了我们这个古老文明的法律传统，都不知道我们也曾有过禁止“无故入人家”的成文法例，所以才会对美国“私宅不受侵犯”的观念会有那样深刻的感慨，对日本留学生被误杀一案会有那样强烈的思想震撼。林达在书中恰好提到“我们的朋友塞琳娜，她听说中国‘文化大革命’有抄家的，她几乎不相信谁会有这么大的胆子。我们那时到美国时间还不长，我好奇地问她，你要是遇到这种情况怎么办？她毫不犹豫地回答‘我开枪打死他们’。”美国人震惊于我们的“抄家”，正如有“抄家情结”的我们，也会震惊于美国人可以开枪保卫自己的家啊！

林达式的思路并不孤立，比如先生那篇《风能进，雨能进，国王不能进！》(载《公共论丛自由与社群》，三联书店，1998)也是如此。刘先生说“18世纪中叶英国的一位首相，老威廉·皮特发表的一次演讲曾这样形容过财产权对穷苦人的重要性和神圣性即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢跨入这间已经破损了门槛的破房子。……穷人虽穷，但他头上的片瓦与脚下的立锥之地却是堂堂国王也不能任意剥夺的。在东方世界，在《红楼梦》中，相比之下的另一种情形是皇帝指向哪里，他的‘军队’就抄家抄到哪里。穿靴戴帽的官贼比野贼更为残暴、凶恶。任何华厦豪宅，风不能进，雨不能进，但帝王的军队、独裁者的卫兵可以随意进。……正是有了国王也不敢侵犯的财产权的制度安排，才有了后来英国等西方世界的兴起。正是由于缺乏这样的使穷人受益的产权制度安排和对这种产权的进一步的破坏，中国在近现代才走向衰败，才引发了革命，才引发了改革。”对西方“私宅不受侵犯”观念的礼赞，对“风能进，雨能进，国王不能进”这种政治性修辞的美化，也正是针对当下中国的语境而言的，他的用意与林达不约而同，很值得我们的同情和共鸣。可是，从纯学理角度看，他将古代中国形容为“皇帝指向哪里，他的军队就抄家抄到哪里”的世界，并不符合历史；他又将中西文明在近代的成败，仅仅归因于一个财产权的有无，就更是过于轻率了。

我的基本看法是从政治角度而言，从君主权力的角度而言，古代中国跟其他古典文明一样，都不存在真正的政治自由；但从社会角度而言，从日常法律的角度而言，古代中国也跟其他古典文明一样，都存在着基本的社会自由。而“私宅不受侵犯”的观念和法律，作为保障人身权利和私有财产的一项最低限度的指标，就是古典式社会自由的一个表现；它并不是近代的新事物，而是现代人权观确立以前就已形成的一种原始人权，是中西社会共通共享的古老原则。只是到了近代以后，东西分流，西方式制度对于这种理念和法律更加发扬光大；东方式制度却将这种理念和法律摧残殆尽。经过对私有制的极端破坏，经过住宅的集体化(公家化)，经过“文革”“抄家”的狂飙，本来源远流长的“私宅不受侵犯”观念，已在我们的集体记忆中无迹可寻，以致新生的自由主义者只会惊诧于友邦“风能进，雨能进，国王不能进”的私有精神了。这并不能证明新生自由主义者的浅薄，只不过证明了，经过无数思想清洗之后，我们的法律传统已被割裂，我们的集体记忆已被遮蔽。

最后，附带说一个有关陈寅恪的轶事以作结束。石泉、李涵先生的《追忆先师寅恪先生》(收入《追忆陈寅恪》，社会科学文献出版社，1999)提到1947年春，国民党政府以防共为名，在当时的北平市进行了一次夜间突击搜查，逮捕了一批嫌疑分子，引起社会各界公愤；有13位大学教授联名宣言以示谴责，陈寅恪列名其中。作者两人去看望陈先生时，陈先生对此态度鲜明地说“我最恨这种事！夜入民宅，非奸即盗！”由陈寅恪的反应，我们可以再次了解到“夜入民宅，非奸即盗”这种法律观在民间社会的普遍性。

在那个时候，陈寅恪已无法忍受国民党政府的搜查，而20年后，在他垂死之年，却亲身遭遇了更惨痛的经历两年不断的抄家，大字报贴到他的床头，最后被迫搬家……此时的陈寅恪又作何想呢？他在被迫作“口头交代”时，有“我现在譬如在死囚牢”之语，最能代表他的心境。他的家，还有当时千万人的家，已从个人的“城堡”沦为“死囚牢”，所谓“私宅不受侵犯”的观念，至此荡然无存。

美国住宅为何不装铁窗&nbp;法律称之的"堡垒原则"

前不久，给上海的一个朋友打越洋电话。他谈起入睡前，一定会仔细检查，确定每扇窗子都紧紧关牢。

“你不是住四楼吗？”我问。“没办法，小偷有本事爬进来的。”

我回上海探亲访友时，发现三四层以下的房子全都窗外有窗，钢筋铁骨，密密麻麻，总是让我产生不好联想。在美国，很难看到这种“铁窗”。难道美国没有小偷？美国当然有小偷。那么，为什么美国住宅不装铁窗？不如先来看一个著名的案例。

1992年10月17日晚上8点多，美国路易斯安那州的16岁日本留学生服部刚丈和一个朋友去参加万圣节派对，两人按地址找到了一个民宅，误以为就是开派对的地方。按了门铃，没人开门，两人准备离开，就在这时，女主人出现在车库门口。她丈夫，30岁的皮埃斯，提着手枪出来看咋回事，看两个人朝他迅速走近，于是喝令“别动”(freeze)。但服部可能将freeze听成了peae(请)，皮埃斯开了枪，服部距离他5英尺，胸部中弹倒下。

警车和救护车赶到后，服部已经奄奄一息，数分钟后因肺部失血过多，回天乏术。

皮埃斯被以杀人罪的罪名起诉，但地方法院经7天审讯，12名陪审员一致认为，皮埃斯无罪。法律依据是为保护自身和财产的安全，对侵入私宅者可以使用致命武器。

美国的这条法律叫做“堡垒原则”，也叫做“堡垒法”，或者“住宅防卫法”。该法律规定对非法侵入和暴力袭击，主人、租户、委托保管人等，有权使用致命武力。住宅“堡垒”包括院子和车道，有些州的法律更进一步将工作场所和私人车子都归入“堡垒”范围，不可侵犯。

法律允许使用致命武力来对付侵入者的最基本的条件是一个侵入者，必须是正在试图或已经试图非法地，并且(或者)强行，进入并非空置的住房、商行或汽车。

只要发现这样的侵入者，就可以使用致命武力。打死了他，未必成为英雄，但肯定无罪。

有此强大的法律保护，平民百姓不用害怕小偷破窗撬门，明星名人也不用担心狗崽队潜入花园了。使用致命武力，可用铁棍、尖刀、枪支等。一下子就能要了命。私闯民宅的后果不是被打两下，而是极有可能白白送命，谁还敢冒此风险？

当然，堡垒法有许多具体的条款，不能滥用。比如将仇家骗到自己的“堡垒”然后“做了”他。那样的话，就是谋杀了。

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